未經許可制作使用可能會侵權

　　據了解，今年以來，用戶向律師諮詢有關使用表情包是否侵權的明顯增多，問詢內容主要集中在『將朋友的圖片制作成表情包發布是否涉及名譽權』『使用名人、明星形象的表情包，會不會被訴訟』等。

　　『如果截取表情包圖像以商業使用為目的，未經肖像權人或其三代以內近親屬同意，就會構成對他人肖像權的侵害。』南京大學新聞傳播學院教授陳堂發在接受記者采訪時說，如果表情圖形存在對權利人的不適當『藝術』處理，體現為一種『丑化、歪曲』的效果，可能構成對他人名譽權的侵害。

　　『如果沒有取得許可就利用了特定的名人肖像、影視劇片段，還可能侵犯影視劇的著作權。』北京一家律師事務所合伙人王曉補充說。

　　記者注意到，侵權現象並非完全獨立，有時一種表情包的制作和使用可能同時侵犯兩種或三種權利。

　　陳堂發告訴記者：『類似截取「慰安婦」老人頭像為基礎制作的表情包，是以特定的方式呈現的肖像，應該受保護肖像權、名譽權的法律調整，著作權的責任承擔不能替代人格權的侵權責任承擔。』

　　『具體追責時，使用者不知情往往不需要負責任。』北京交通大學法學院副教授陳明濤表示，『使用者在知情的情況下只負有刪除義務，不負有賠償義務。』當前中國的著作權法，往往不追究終端消費者侵犯知識產權的責任。

　　『平臺對表情包也沒有事先審核功能。平臺沒有這個權利也沒有這個義務。』中國政法大學傳播法研究中心副主任朱巍認為，表情包所有的內容都由用戶自己上傳，網站只是網絡服務提供者。『除非表情包是網站要求某個人去做的，這時候出現問題網站纔承擔責任。』

　　二次創作可以受著作權保護

　　『表情包屬於一般意義上的作品，運用特定符號，體現了一定的內容。同時，表情包也屬於著作權法意義上的作品，具有獨創性、可以通過有形的方式復制。』陳堂發認為，表情包也可以是二次創作行為，以他人作品為基調加以明顯地改編，且在引用的基礎上內容與表達方式的改變很明顯。

　　『二次創作比較典型的就是利用明星的劇照等制作的表情包，比如爾康、達康書記等。』陳明濤說，『我們把二次創作叫作演繹作品或者改編作品，演繹作品和原作品之間只要有一定區別性的改編就可以了，不需要改動特別大。通常情況下，二次創作對創作性的標准要求很低。在圖上加一句話，也算是二次創作。』

　　『原則上，一次創作肯定是受到著作權保護的，而二次創作就比較復雜。』陳明濤告訴記者，司法實踐中的相關案例，認為二次創作可以受到著作權保護。

　　在中國政法大學知識產權研究中心研究員徐新明看來，二次創作形成以後，如果符合著作權法關於作品的要求，就可以算作法律意義上的作品，應當受到著作權法及有關法律的保護。『即使這個創作本身，沒有經過原來權利人的許可。』