作者：於立生

　　對廣州市某局副處級乾部熊先生來說，40歲得子帶來的還有面臨失業的困擾。2015年11月，熊先生在探望出國訪學的妻子時，妻子懷孕並誕下一名男嬰。此時全面二孩政策已確定啟動，但《人口與計劃生育法》尚未修改。熊先生當時以為，孩子可能獲得合法身份；但2016年4月熊先生向所在單位匯報後，衛計部門調查認定為『政策外生育』，而『應當給予開除處分』。目前此事懸而未決。

　　從單獨二孩政策的試水，到全面二孩政策的確立，再到《人口與計劃生育法》的修訂——『國家提倡一對夫妻生育兩個子女』寫入其第18條規定，不免要經歷一段新舊政策法規的更迭過渡期。而在此間，對於新舊政策的衝突問題，當奉行以『有利於當事人』為要旨的『從舊兼從輕』基本法治原則：按舊法規當事人不受處罰或處罰為輕，而按新法規應受處罰或處罰為重的，則遵從舊法規；若按舊法規當事人應受處罰或處罰為重，而按新法規不需處罰或處罰為輕的，則遵從新法規。

　　熊先生的第二個孩子出生在2015年11月，而《人口與計劃生育法》修訂版於2016年1月1日正式施行，國家已提倡一對夫妻生育兩個孩子，那麼此時及之後，熊先生的二孩也就不應再被視為『政策外生育』。皮之不存，毛將焉附？無論是有關社會撫養費的征收，還是開除公職處分，也就都不應再被提起。

　　當地衛計部門無視『從舊兼從輕』原則，依故把熊先生的第二個孩子界定為『政策外生育』，予以開除處分，也並非沒有道理。因為，不僅《廣東省人口與計劃生育條例》原第40條規定：『國家機關和事業單位、國有企業、國有控股企業、鄉鎮集體企業對其超生職工應當給予開除處分或者解除聘用合同』，即使是《人口與計劃生育法》修訂後，該條例在隨之作出的調整中，依然延續了該條規定。

　　事實上，熊先生不應再受處分，真正應該廢止的是該條陳腐規定。

　　個中的道理，早有北京大學葉靜漪教授等多位法學家申述：『計劃生育關系是公民與國家之間的法律關系，屬於行政法調整范疇；勞動關系是勞動者與用人單位之間的法律關系，屬社會法范疇……公民違反計劃生育規定，是違反其對國家的義務，而不是違反其對用人單位的勞動義務……』簡言之，不應由用人單位代表國家行使行政管理的公權力，用人單位也並無此義務。且不說熊先生的二孩不應再被界定為『政策外生育』，如果職員超生就要被課以開除處分或者解除聘用合同，那就勢必又墮入『政企不分』的窠臼。也正因此，全國人大常委會法工委的審查意見認為，該規定已與變化了的情況不再適應，需作調整；全國人大常委會亦已向廣東、雲南等5省發出建議函，建議修改。

　　熊先生的第二個孩子於2015年11月出生未久，熊先生就深陷工作去留的困擾之中，聽天由命，靜候裁決，全然被動，所映射出的，正是個體權利之孱弱。個體權利在公權力面前，本就弱勢，在新舊政策法規更迭，亦即權力運行所據規則發生嬗變之際，更是如此。也正因此，基於對公民個體權利的保護，免致其受到公權力的侵犯，以有利於當事人為旨歸的『從舊兼從輕』法治原則纔為之確立。

　　當此熊先生工作去留尚未塵埃落定之際，『從舊兼從輕』法治原則尤須重申。(於立生)